Antes de que llegara a Colombia Karim Khan, fiscal de la Corte Penal Internacional (CPI), cuya visita oficial comienza el martes 26 de octubre, el director ejecutivo para las Américas de Human Rights Watch , le envió una carta a este funcionario donde lo previene de la situación que vive el país y le describe el panorama de la situación social que él observa desde su cargo.
El Unicornio la reproduce en su totalidad porque considera que el texto representa una radiografía de lo que hoy sucede en Colombia. Ahora hay que esperar que impresión se lleva el abogado británico Karim Khan.
Fiscal Khan
De nuestra mayor consideración:
Le escribimos en respuesta a la solicitud de la Fiscalía de la Corte Penal Internacional para que se presenten comentarios sobre el desarrollo de un “marco de establecimiento de puntos de referencia” (benchmarks) sobre Colombia que podría guiar una determinación final acerca de si se inicia una investigación formal o, por el contrario, se concluye el examen preliminar en deferencia a los procedimientos nacionales.
Como usted ha señalado en algunos de sus pronunciamientos recientes, el éxito del sistema de justicia establecido en el Estatuto de Roma depende de que las autoridades nacionales desempeñen un rol creciente en su tarea de garantizar que las víctimas tengan acceso a la justicia. En el documento titulado “Consulta sobre puntos de referencia”, la Fiscalía plantea la cuestión sobre el momento en el cual una decisión acerca de si “abrir” o “cerrar” debería considerarse lo suficientemente madura. Allí, la Fiscalía reconoce que cuando propuso por primera vez, en 2019, un enfoque de “puntos de referencia” sobre la situación en Colombia, existió “una preocupación considerable por la posibilidad de una determinación prematura de la Fiscalía… por el impacto que tendría sobre los procesos de justicia transicional en curso en Colombia, que están actualmente en una etapa crucial y formativa”. Para atender esa preocupación, “la Fiscalía ha procurado dar tranquilidad a las partes interesadas durante el curso del último [año] sobre el momento de toma de la decisión, que no anticipa tomar de forma inminente”.
En función del seguimiento constante que hemos realizado sobre los procesos de justicia en Colombia, tenemos la convicción de que este análisis por parte de la Fiscalía de la CPI sigue siendo correcto. Cerrar el examen preliminar, en deferencia de las investigaciones nacionales, resultaría prematuro y contraproducente para el objetivo de asegurar el acceso a la justicia de las víctimas de los graves delitos internacionales que la Fiscalía ha analizado desde que abrió el examen preliminar sobre Colombia en 2004. Lo instamos a que mantenga abierto el examen preliminar e intensifique sus esfuerzos para interactuar con las autoridades nacionales, las asociaciones de víctimas y sus representantes, otras organizaciones de la sociedad civil, los socios internacionales de Colombia y otras partes interesadas en las acciones tendientes a asegurar que existan procesos nacionales genuinos en el país.
Desde que la Fiscalía de la CPI publicó su último informe anual sobre exámenes preliminares en diciembre de 2020, la Jurisdicción Especial para la Paz (JEP) ha dado pasos notables con respecto a algunas de las siete situaciones priorizadas por sus magistrados. Ello incluye la imputación de 26 personas, incluidos un exgeneral y varios coroneles, por casos de “falsos positivos”, y de ocho ex altos mandos de las Fuerzas Armadas Revolucionarias de Colombia (FARC) por toma de rehenes y otros delitos conexos. Al imputar los cargos, los magistrados adoptaron una interpretación de la responsabilidad de mando que parece consistente con el derecho internacional, lo cual ayuda a abordar una preocupación clave sobre cómo se aplicaría esta disposición jurídica establecida en el acuerdo de paz a los comandantes del Ejército. Por otro lado, las autoridades judiciales colombianas han conseguido pocos avances significativos con respecto a otros delitos alcanzados por el examen preliminar, incluidos los delitos sexuales y de género y los procesos relacionados con la promoción y expansión de grupos paramilitares.
Hasta ahora, no se han dictado condenas en la JEP y los procedimientos todavía se encuentran en una etapa inicial. Todavía no hay claridad sobre en qué consistirán las sanciones, conocidas como “restricciones de libertad”, que impondrá el tribunal, si y cuando se condene a quienes cooperen plenamente con el sistema de justicia. La Fiscalía ha sido clara en cuanto a que su evaluación sobre el carácter genuino de los procesos nacionales incluye la cuestión del castigo y ha señalado que la efectividad de las sanciones depende de un sistema “riguroso de verificación”, de si su operacionalización con la participación en los asuntos políticos no “frustraría el objeto y el fin de la pena” y de si se “cumplirían adecuadamente los objetivos de la pena y brindarían una reparación a las víctimas”. En mayo de 2021, el Consejo de Seguridad de la ONU amplió el mandato de la Misión de la ONU en Colombia para que incluyera la verificación de las sanciones impuestas por la JEP. Sin embargo, dado que el lenguaje en la legislación vigente sobre estas sanciones es impreciso y que aún no se han impuesto condenas, sigue siendo incierto como funcionarán en la práctica las “restricciones de libertad”.
Pese a los avances recientes, o quizás precisamente debido a estos avances, el proceso de justicia transicional sigue siendo frágil. El expresidente Álvaro Uribe, mentor del presidente Iván Duque y líder del partido de gobierno, ha propuesto recientemente una “amnistía” y “casi que un borrón y cuenta nueva”, una idea que recibió el apoyo parcial del dirigente opositor Gustavo Petro, quien lidera las encuestas para la elección presidencial de mayo de 2022. Posteriormente, Uribe propuso reformar la JEP y reducir las penas de prisión para los soldados. Las propuestas que planteó Uribe forman parte de un patrón de acciones impulsadas por el partido gobernante, el Centro Democrático, para obstaculizar los avances de la JEP; entre otras medidas, con el veto de una ley fundamental para el funcionamiento de la Jurisdicción, reformas que parecen diseñadas a socavar el trabajo del sistema de justicia y declaraciones que parecen orientadas a desprestigiar o intimidar a la JEP y afectar la legitimidad de sus decisiones.
La Fiscalía de la CPI ha señalado con claridad que una evaluación acerca de si los procesos nacionales son genuinos “necesariamente se refiere a los procesos nacionales específicos en casos puntuales, no a los mecanismos de justicia transicional o al sistema judicial nacional en su conjunto”. En este contexto, sería prematuro que la Fiscalía concluya que hoy existen procedimientos nacionales genuinos que hacen que los casos potenciales identificados durante el proceso de examen preliminar resulten inadmisibles. Es necesario que se logren mayores avances a nivel nacional para que la Fiscalía esté en condiciones de hacer esa determinación.
Esto reviste de importancia para la justicia en Colombia, así como para evitar un precedente negativo para otras evaluaciones de admisibilidad en la CPI. Las evaluaciones de admisibilidad prematuras por parte de la Fiscalía en el contexto de los exámenes preliminares podrían otorgar más margen para que las autoridades nacionales intenten manipular el principio de complementariedad. En consecuencia, la Fiscalía debería evitar las evaluaciones de admisibilidad que avalen actividades domésticas que puedan llevarse a cabo con la perspectiva de evitar la intervención de la CPI, pero que no hayan madurado hasta convertirse en procedimientos internos eficaces. La Fiscalía reconoce que incluso “en el punto más bajo de [su] relación [con las autoridades colombianas], parecía por momentos que a nivel nacional se estaba haciendo el mínimo absoluto a fin de mantener a la CPI ‘bajo control’”. Asegurar que existan avances suficientes a nivel interno antes de concluir su evaluación de admisibilidad es clave para evitar ese resultado.
Observando esta preocupación, el informe final de la Revisión de Expertos Independientes advirtió que la Fiscalía no debería “tener en cuenta procesos nacionales futuros” y en sus evaluaciones de admisibilidad debería “centrarse solamente en si hay o hubo procedimientos nacionales en curso”. Pero, en nuestra opinión, ello podría sugerir una perspectiva estática respecto de la admisibilidad que podría no tener suficientemente en cuenta la naturaleza dinámica de los procesos nacionales. Tal como lo demuestra nuestra evaluación pormenorizada, realizada en 2018, acerca de la práctica de exámenes preliminares de la Fiscalía en cuatro situaciones —Colombia, Georgia, Guinea y el Reino Unido—, la voluntad política de llevar a cabo procedimientos genuinos podría experimentar altibajos ocasionados por cambios en el contexto nacional. Si las evaluaciones de admisibilidad se realizan en forma prematura en función de una mera fotografía de un instante en particular, existe un riesgo real de llegar a la conclusión de que los procedimientos son genuinos antes de contar con antecedentes suficientes de resultados para hacer esta evaluación.
De hecho, si bien consideramos como un aspecto central que esta cuestión aún no ha alcanzado su punto de madurez, el cierre del examen preliminar en deferencia de los procedimientos nacionales en Colombia traería significativos costos de oportunidad para la justicia en el país. El objetivo principal de la Fiscalía durante el examen preliminar debería ser arribar a una determinación oportuna de si la institución procurará ejercer la jurisdicción de la CPI. El objetivo de impulsar la justicia nacional —el cual, desde nuestra visión constituye un elemento de “complementariedad positiva”— siempre tendrá un lugar secundario. Aun así, perseguir este objetivo cuando resulta pertinente podría ser un aspecto clave para maximizar el impacto de la CPI sobre la justicia, más allá de las situaciones y los casos que impulsará de manera directa. Este aspecto es fundamental de cara a las expectativas de que la CPI tenga un impacto más amplio.
La Fiscalía ha alcanzado algunos resultados en lo que refiere a impulsar medidas positivas en Colombia, particularmente para frenar propuestas legislativas que podrían obstaculizar las iniciativas de rendición de cuentas, incluidos los intentos de menoscabar los avances de la JEP, así como para contribuir a que avancen los procesos penales contra soldados de los escalafones bajos y medios del Ejército. Tal como se estableció en nuestro estudio pormenorizado de 2018, consideramos que la Fiscalía podría hacer un esfuerzo mayor para lograr un efecto más contundente, incluso a través de la articulación continua de “puntos de referencia” que deben ser satisfechos por las autoridades nacionales y de declaraciones públicas más claras cuando los avances logrados no resulten suficientes. Pero dar por terminado el proceso de examen preliminar sería prematuro y, al mismo tiempo, excluiría a la CPI de los esfuerzos para asegurar que se materialicen procedimientos nacionales eficaces y genuinos en los casos relacionados con la evaluación de admisibilidad de la CPI.
En la medida en que la Fiscalía de la CPI busca mantener un rol como socio de las autoridades colombianas, nuestro seguimiento de la situación en el país sugiere que es probable que, si se da por terminado el examen preliminar, esta influencia se debilitará sustancialmente. Durante el examen preliminar, esa influencia ha tenido el efecto más constructivo cuando a las autoridades les preocupaba que se abriera una investigación de la CPI si no se lograban más avances a nivel nacional. Si bien esa influencia se ha visto afectada por la naturaleza prolongada del examen preliminar, algunas medidas recientes —como la identificación de casos potenciales y las presentaciones ante la Corte Constitucional— han demostrado un enfoque más proactivo. La finalización del examen preliminar quitaría de la escena un factor importante que, en un escenario complejo y con múltiples dimensiones, ha ayudado a lograr avances —aunque graduales y, a veces, erráticos— para la rendición de cuentas. Dada la carga de trabajo global que tiene la Fiscalía de la CPI, las sugerencias de que esta podría “reabrir” el examen preliminar una vez cerrado, e iniciar una investigación, probablemente se reciban como amenazas poco creíbles.
Por último, somos conscientes de que algunos Estados Parte de la CPI han instado a que la Fiscalía aplique límites temporales estrictos a los exámenes preliminares y que, en el plano colectivo, los Estados Parte de la CPI no proporcionan los recursos suficientes para que el tribunal pueda responder, de manera eficaz, a la carga de trabajo actual. Estos factores pueden estar ejerciendo presión para que se “cierren” ciertas situaciones —sea que estén en el proceso de examen preliminar o de investigación— de todo el volumen de casos de la corte.
La demora en iniciar las investigaciones en los casos en que la investigación de la CPI está justificada no resulta útil para nadie, y menos para las víctimas que esperan obtener justicia. Hemos recomendamos medidas que la Fiscalía puede adoptar para agilizar sus exámenes preliminares. Al mismo tiempo, consideremos que la longitud que tienen los exámenes preliminares no es el parámetro adecuado para determinar su eficacia. Colombia es miembro del Estatuto de Roma. Por lo tanto, puede entenderse que la CPI conforma una parte permanente de su sistema jurídico. La presión para dejar de participar en este tema en forma prematura no tiene en cuenta que la naturaleza fundamental del tratado del Estatuto de Roma es crear un sistema de justicia, y no simplemente establecer una sala de audiencias en La Haya.
Instamos a la Fiscalía a mantener este examen preliminar abierto y a profundizar sus esfuerzos para interactuar con las autoridades nacionales, a fin de lograr el objetivo de que los procedimientos nacionales sean genuinos y efectivos. No cederemos en nuestros esfuerzos para lograr que los Estados Parte se ocupen, con carácter urgente, de proveer los recursos necesarios para que la Fiscalía pueda implementar su mandato en forma independiente, robusta y cada vez más eficaz en todas las situaciones.
Aprovechamos la ocasión para expresarle los sentimientos de nuestra más alta consideración y estima.
Cordialmente,
José Miguel Vivanco
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